Si estás divorciado/a de hecho o de Derecho, bien sea de mutuo acuerdo o contencioso, y tu ex pareja quiere llevarse al hijo común a vivir a un país extranjero, debes saber que es posible que esté cometiendo delito de sustracción de menores. Afortunadamente, estas son situaciones excepcionales, que se dan en algunos casos de divorcios entre cónyuges de distintos países. Aún así, es conveniente tener presente varias cuestiones.

El incumplimiento del régimen de visitas de los hijos, comunicaciones y estancias fijados en sentencia judicial no se puede denunciar a través de la vía penal, pero sí que es posible acudir a esta vía jurisdiccional si se cumplen una serie de requisitos que son los previstos en el artículo 225 bis del Código Penal que regula la figura delictiva de la sustracción de menores por parte del progenitor con el que los hijos no convivan habitualmente.

Este tipo delictivo sólo puede ser cometido por el progenitor que no tiene la custodia del menor, aunque en los supuestos de custodia compartida pueden llevarlo a cabo ambos progenitores. 

Así pues, tu ex pareja no puede llevarse al hijo fuera del país sin tu consentimiento o sin la autorización judicial oportuna.

Lo habitual es que, cuando se den matrimonios así, de personas de diferentes países, en el convenio regulador de divorcio se recojan las cláusulas oportunas que lo regule para evitar conflictos. Si este es tu caso, en el momento en que tu ex pareja se lleve al menor, cuando se produzca el primer incumplimiento del régimen de estancia, entonces podrás interponer a través de Abogado la correspondiente denuncia, pero no denunciando un incumplimiento del convenio sino un delito de sustracción de menores, sobre la base de un traslado internacional ilícito. En estos casos, lo recomendable es que acudas a un Abogado que interponga la correspondiente denuncia ante el Juzgado, no al amparo estricto de la legislación española vía art. 225 bis del Código Penal, sino del Convenio de la Haya nº XXVIII, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 (BOE 24.8.1987). El Convenio de La Haya obliga a la restitución inmediata de los menores, que han sido trasladados o retenidos de manera ilícita por cualquier Estado contratante.

El traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos, según dispone el artículo 3 del citado Convenio, letras a) y b): «a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Por otro lado, existe numerosa jurisprudencia sobre la materia, en la mayoría de los casos, el padre denuncia a la madre porque pretende llevarse a los hijos a vivir fuera de España. El Tribunal suele dar la razón al padre y apercibe a la madre con retirarle la patria potestad y la guarda y custodia si se traslada a otro país sin el consentimiento del otro progenitor, además de cumplir una serie de requisitos como son:

– Inexistencia de arraigo de los menores en la ciudad o país de destino, lo que puede influir en su estabilidad emocional y desarrollo psicológico.

– Falta de prueba de que el traslado a otro país sea beneficioso para los niños.

– Necesidad de salvaguardar las relaciones personales y afectivas de los menores con su otro progenitor.

En concreto, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha de 19 de enero de 2016, mantiene la condena a un padre como autor de un delito de sustracción de menores a las penas de dos años de prisión, y cuatro años de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, al impedir sin causa justificada que la madre pasase el correspondiente mes de vacaciones con sus hijos, a pesar de haber sido requerido para ello con el fin de que procediese a la entrega de los niños a la madre en cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio Regulador de divorcio.

Si tienes sospecha de que éste puede ser tu caso, y crees que tu ex pareja quiere irse a vivir a un país extranjero con tus hijos, puedes solicitar la custodia de los hijos menores. Para ello, deberás iniciar un procedimiento de modificación de medidas definitivas del convenio regulador de divorcio (caso del mutuo acuerdo) o de la sentencia de divorcio (divorcio contencioso) fundamentando las razones por las que debes tener la custodia de los hijos. Para ello, deberás acudir a un Abogado que presentará una demanda de modificación de medidas que, entre otras cuestiones, uno de los requisitos que debe cumplir para que prospere tu pretensión es que concurra lo que se denomina por la jurisprudencia como una “modificación sustancial de las circunstancias” que se tuvieron en cuenta en su día al firmar o declarar el divorcio. Puedes ponerte en contacto con nuestros Abogados especialistas en Derecho de Familia y Jurisdicción de Menores. Estudiaremos tu caso y defenderemos tus derechos.